در عقد نکاح، مهر عوض نزدیکی نیست

قانون مدنی در تعریف عقد نکاح در ماده ۱۰۶۲ چنین می گوید:«نکاح واقع می شود به ایجاب وقبول به الفاظی که صریحاً دلالت بر قصد نماید».

همچنین در ماده ۱۰۸۷ آمده است:« اگر در نکاح دائم مهر ذکر نشده یا شرط عدم مهر شده باشد، نکاح صحیح است». از این دو ماده به خوبی روشن می شود مهر در نکاح جنبۀ فرعی دارد و مانند عوض در معاملات معوض نیست؛ اما عوضی، خاص عقد نکاح است. ما لکیت مهر برای زوجه به وسیلۀ عقد به وجود می آید؛ ولی شرط مالکیت زن بر تمام مهر، وقوع نزدیکی است. به عبارت دیگر، منشأ مالکیت زن نسبت به مهر، عقد نکاح است؛ اما استقرار این مالکیت نسبت به تمام مهر، به وقوع نزدیکی بستگی دارد. ماده ۱۰۹۲ قانون مدنی در این مورد اعلام می دارد«هرگاه شوهر قبل از نزدیکی زن خود را طلاق دهد، زن مستحق نصف مهر خواهد بود». از مفهوم مخالف ماده استنباط می شودکه پس از نزدیکی، زن مستحق تمام مهر است؛ در صورتی که اگرمهر، عوض نزدیکی محسوب می شد، زن قبل از نزدیکی، استحقاق نصف مهر را نیز نمی داشت. همچنین به موجب ماده ۱۰۹۳ قانون مدنی مقرر می دارد« هرگاه مهر در عقد ذکر نشده باشد و شوهر قبل از نزدیکی و تعیین مهر، زن خود را طلاق دهد، زن مستحق مهرالمتعه خواهد بود».پایان نامه

پس در عقد نکاح، مهر عوض نزدیکی نیست؛ هرچند با توجه به ویژگی های این عقد، نوعی عوض به شمار می آید. برخلاف نکاح دائم که مهر در آن نقش فرعی دارد، در نکاح منقطع که انگیزه های مادی و تمتعات جنسی مورد نظر طرفین است، مهر نقش اصلی را ایفا می کند؛ به گونه ای که در نکاح منقطع، عدم ذکر مهر در عقد موجب بطلان است(نظری، ایراندخت، پیشین).

مهر عوض بضع نیست؛ زیرا اولاً در برخی از موارد در عقد نکاح، مهر به زن تعلق می گیرد؛ درحالیکه چه بسا هرگز نزدیکی صورت نپذیرد. برای نمونه، مهرالمتعه به زنی تعلق می گیرد که بدون تعیین مهر به حباله زوجیت مردی درآید و نکاح قبل از نزدیکی به طلاق منجر شود. همچنین به زنانی که با مردان سالخورده که فاقد نیروی مردی اند، ازدواج می کنند، مهر به طور کامل تعلق می گیرد؛ ثانیاً عنوان «مهرالسنه » در فقه که به موجب آن میزان مهر به طور ثابت پانصد درهم است، دلیل دیگری است بر اینکه مهر، عوض معامله نیست؛ زیرا عوض در کمیت، تابع ارزش معوض است و با تغییر معوض، عوض نیز تغییر می کند؛ درحالی که گاهی عوض به هیچ روی تابع معوض نیست؛ چنان که تعلیم سوره ای از قرآن مهر برخی زنان قرار داده می شود؛ ثالثاً اگر مهر عوض نکاح بود، می بایست در صورت بطلان یا فسخ مهر، عقد نکاح منحل، و زن از انجام وظایفی که بر عهده دارد، معاف می شد؛ در حالی که چنین نیست(امامی، حسن، ص۳۹۳). عده ای دیگر از نویسندگان، مهر را قرارداد مالی فرعی می دانند(متولی الموت، احمد، ۱۳۸۵،ص ۲۴).

بر اساس این فرضیه، مهریه نوعی قرارداد مالی است که نسبت به عقد نکاح، فرعی به شمار می آید. طرفداران این فرضیه، بر اهمیت تراضی در عقود، از جمله در عقد نکاح نسبت به نقش اساسی آن در میزان و تعیین مهریه تأکید می کنند، زیرا در تعریف مهر در بسیاری از روایات آمده است «آنچه مردم بر آن تراضی کنند». از طرف دیگر، در معنای اخص معامله نیز آمده است که به هر نوع ماهیت مالی که موضوعش امور مالی باشد، اطلاق می شود(شهیدی،مهدی، ۱۳۸۰،ص۱۱).

موضوع مهر نیز از امور مالی است و با تراضی انجام می شود . نکتۀ دیگر اینکه، زمینه و مقتضی ایجاد حق فسخ در همۀ خیارات با عقد فراهم می آید؛ زیرا حکم مربوط به خیار همراه با عقد است(کاتوزیان،ناصر،ص۶۹).

از اینرو، تراضی، درباره مهر تابع شرایط عمومی معاملات است وشرط خیار نیز در آن امکان دارد(کاتوزیان، ناصر، پیشین).

حال اگر مدت خیار منقضی شد، مهر لازم می شود و اگر در طول مدت خیار، ذوالخیار آنرا فسخ کند، به مهرالمثل رجوع می شود(نجفی، محمدحسن، ۱۹۱۸م، ص۱۰۷).

بنابراین، می توان گفت مهر قراردادی مالی است که مثابۀ امر فرعی و تبعی با نکاح ارتباط دارد و آثار آن تابع خواستۀ طرفین است(متولی الموتی،احمد،ص۱۵۰).

فرض قرارداد مالی موضوعی کلی و مطلق نیست؛ بلکه در مواردی منتفی است؛ یعنی در جایی که موضوع مهریه یک امر غیر مالی است، چنین فرضی وجهی ندارد. البته وقتی موضوع مهریه امر غیر مالی است، چه بسا آثار مالی داشته باشد که این فرض موضوع بحث ما نیست؛ اما اگر ادعا شود موضوع مهریه در ابتدا و در همۀ موارد با قرارداد مالی معین می شود، این گونه نیست؛ برای مثال، در موردی که تعلیم یک سوره از قرآن، به منزلۀ مهر معین شده است، بحث  قرارداد مالی بودن مهر پذیرفتنی نیست.